Aprendiendo de los maestros: William Klein

Pintor, escultor, fotógrafo y director de cine americano, nacido en 1928 en Nueva York, cuya labor artística se ha desarrollado principalmente en Francia. Es reconocido tanto por sus trabajos en el campo de la fotografía sobre moda como por sus reportajes de ciudades. Los primeros le hicieron célebre a través de la revista Vogue, los segundos son un testimonio de su certera visión de los lugares que visitó y muestran su habilidad para el reportaje gracias a su especial percepción psicológica.

Aspectos legales de la fotografía – Segunda entrega

Breve guía legal para fotógrafos

1 – Fotografías de personas.


a – Aspectos generales: 

La imagen de una persona, su representación física, se considera como un dato de carácter personal puesto que permite identificar a la persona concreta (art. 3 LOPD).
Así lo ha señalado reiteradamente la Agencia Española de Protección de Datos y numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, que han establecido que el derecho a la propia imagen atribuye a su titular la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de toda persona, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual como reconocen las Sentencias del Tribunal Constitucional 231/88, 99/94, y 81/2001 entre otras.
El derecho a la propia imagen aparece regulado en la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.
Esta ley establece que para la toma de imágenes de una persona será necesario su consentimiento expreso (art. 2.2). Con expreso no necesariamente se refiere a escrito, pues una persona que mira a la cámara y conoce y es consciente de la toma de la fotografía se deduce que consiente a la realización de la misma.
Por lo tanto, como regla general no puede fotografiarse a terceras personas, aunque posteriormente veremos los supuestos en que esto es matizable, tal y como se recoge en el artículo 7.5 LO 1/1982 que considera una intromisión ilegítima la captación de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ella, excepto lo previsto en el artículo 8.2.


b – Imágenes de menores:

Como se ha visto es necesario autorización de la persona fotografiada, en el caso de los menores de edad, 18 años, se permite que estos puedan consentir de acuerdo a las condiciones establecidas en el Código Civil. En general a partir de los 12 años (art 159 CC) se puede considerar que pueden prestar el consentimiento a estos efectos.
En el caso de menores o incapaces el consentimiento deberá otorgarse por escrito por los representantes legales del menor y notificado a la fiscalía que deberá resolver en el plazo de ocho días sobre el uso de la imagen del menor.
Esto es, no tanto para la mera toma de la imagen, sino para el consentimiento en el uso posterior de la misma de acuerdo a lo que dispone la LO 1/1982, como por ejemplo con fines publicitarios, al igual que para el resto de las personas.


c – Imágenes “privadas”:

Hay que tener en cuenta a la hora de realizar la fotografía que otra norma que protege la intimidad de las personas, la LOPD, excluye del ámbito de aplicación de la norma los ficheros de datos personales en su ámbito privado o doméstico (art. 2.2), por lo que la mera realización no plantea problemas siempre que las fotografías no se difundan de alguna manera y no seamos profesionales, en cuyo caso deberemos cumplir con lo que establece la citada norma.
También es importante señalar que, lógicamente, está vetada la toma de fotografías en el interior de un domicilio sin consentimiento de la persona o si la misma no conoce nuestra presencia. Sucede al igual que con las grabaciones.
Con carácter general esto se reputa de todos los ámbitos que puedan considerarse privados o susceptibles de formar parte de la vida privada de las personas.
Sin embargo, cuando uno participa de una conversación se despoja de su intimidad para con su interlocutor, así lo han señalado los Tribunales (STS 7-II-1992, 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998):
«[…] la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.»
Consecuentemente lo mismo podría predicarse respecto de la imagen fotográfica y la persona con la que estemos hablando tome imágenes nuestras.


d – Excepciones:

Aunque el derecho a la propia imagen es un derecho fundamental reconocido por la propia Constitución, artículo 18.1, lo cierto es que la ley orgánica que lo desarrolla prevé una serie de excepción al principio general antes señalado.
Así por ejemplo se puede tomar la imagen de terceras personas en la vía pública si se puede apreciar un interés científico, histórico o cultural relevante (LO 1/1982, art. 8.1)
Esto puede darse con ocasión de las exposiciones de fotografías antiguas, de estudios de antropología o como se comentaba, con los concursos de fotografía, por poner un ejemplo de cada uno de los casos que reconoce la ley.
Lógicamente hay que ser capaces, dentro de un marco razonable, de ponderar la presencia de estos intereses y el respeto al derecho a la intimidad.
Así parece razonable que fotografiar a un artesano que se encuentra en plena calle realizando sus labores, como se planteaba pues podría acreditarse un interés en conservar la forma de trabajar artesana concreta y no tanto la imagen propiamente dicha del artesano.
Además lo habitual será que este sea consciente de la toma de la imagen, generalmente realizada a corta distancia por lo que podrá oponerse si considera que sus derechos pueden ser vulnerados.
Otra cuestión sería la entrada en el taller sin su consentimiento y la posterior toma de imágenes.


1 – Imágenes de personas de relevancia pública:

No se considera intromisión ilegítima la toma de imágenes y su uso posterior de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público (art. 8.2 LO 1/1982).
Una persona conocida no puede, por tanto, oponerse a que su imagen sea tomada por un fotógrafo, al que si puede hacer una persona anónima en la calle.
Sin embargo, como ya expuse, incluso en lugares abiertos al público se puede considerar la existencia de un espacio de intimidad a respetar como sucede, por ejemplo, con las playas nudistas.
«La confianza en que dicha libertad será debidamente respetada, permite a los seguidores del movimiento nudista desarrollar las actividades que consideran oportunas en la forma que creen más adecuada, configurando así un ámbito de privacidad absolutamente legítimo dentro del cual pueden, perfectamente, decidir si autorizan o no la obtención o la reproducción de su imagen.»


2 – Información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público:

No se reputa como una intromisión ilegítima la toma de imágenes de terceras personas con motivo de un suceso o acaecimiento público y las personas que aparezcan lo hagan como meramente accesorias.
Es decir que si son las fiestas de un pueblo, lógicamente saldrán personas que participan de la misma, pero su imagen es meramente accesoria respecto de la necesidad de informar de la concentración y por lo tanto sus derechos no se verían vulnerados por esa aparición, ya que lo relevante será el hecho y no la persona que aparece reflejada.


3 – Imágenes “accidentales”:

Aunque no está expresamente señalado por la LO 1/1982 hay que considerar los supuestos en que por realizarse una imagen a una persona concreta en la vía pública se toma la imagen de una tercera que no ha prestado su consentimiento.
Lógicamente, tampoco se puede impedir que si vamos con la familia a visitar un monumento, como por ejemplo el palacio real o el museo del Prado, esperemos a que no salga nadie al fondo para poder tomar la imagen.
Este supuesto sería enmarcable en el anterior, en el que la imagen de la persona que aparece al fondo es meramente accesoria, si bien podrían darse problemas si la imagen se difunde por internet, ya que en puridad no existe título legal habilitante ni para la toma, ni mucho menos para la difusión. En este caso debería apelarse al sentido común.
En el caso de ámbitos que los tribunales reconocen como especiales, aun estando en la vía pública (las playas nudistas por ejemplo) se debería tener una especial consideración a favor de la intimidad y en supuestos como la fotografía en una fila para un espectáculo como una excepción.


2 – Fotografías de lugares: 

Uno de los problemas más frecuentes para los fotógrafos son las cortapisas a la fotografía de lugares determinados. Generalmente cuando se fotografía un edificio concreto o una obra arquitectónica.
La fotografía de calles, espacios naturales y de otras formaciones naturales o artificiales no suelen ser problemáticas, así básicamente los problemas aparecen cuando se fotografía algo susceptible de ser considerado una obra en los términos de la LPI.
La fotografía en ese caso, en los términos de la LPI, consiste en un acto de reproducción de una obra y en principio debería contarse con la autorización del titular de los derechos de la misma para poder reproducirla.
Sin embargo nuestra ley permite la reproducción de las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas (art. 35 LPI).
Sin embargo si puede ser problemático acceder a una determinada localización para obtener la fotografía concreta que queremos, pues en este caso chocamos con el derecho a la propiedad y puede sernos exigido un permiso para acceder a la propiedad.
Pero desde la vía pública, se pueden realizar fotografías sin ningún tipo de impedimento.
También el mismo artículo 35 permite que se fotografíen las obras que sea con motivo de informaciones sobre actualidad, siempre que se haga en la medida que justifique la finalidad informativa.


3 – Derechos del fotógrafo:

La ley de propiedad intelectual reconoce la existencia de dos tipos de imágenes tomadas por procedimientos fotográficos, las fotografías (como obras del intelecto) y las meras fotografías, como algo protegido pero que no alcanza el valor intelectual de las primeras.
En las primeras hay un trabajo de la composición y son el resultado de la aplicación de criterios creativos y las segundas son simplemente el disparo de la cámara sin esa intención o cualidad.
Como ven valores difícilmente apreciables que han quedado, por desidia del legislador, al arbitrio de los jueces y tribunales.
En el primero de los casos el fotógrafo es autor con todas las consecuencias previstas en la LPI y en el segundo caso únicamente se le reconoce sus derechos por un periodo limitado a 25 años y únicamente los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, no así por ejemplo el derecho de transformación.


Aspectos legales de la fotografía – Primera entrega

Antes de subir una fotografía en Internet resulta conveniente saber qué derechos se están cediendo a la página web y qué derechos se requieren para ello. Antes de presentar una fotografía a un concurso es recomendable leer sus bases legales. Antes de fotografiar a una persona se necesita su consentimiento expreso e inequívoco.

Tipos de protección legal de la fotografía:

La normativa actual de derechos de autor, el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, diferencia entre la fotografía original y la mera fotografía. La fotografía original es aquélla que presenta novedad, ya sea novedad en el sentido objetivo que es nueva porque es creativa, o, novedad subjetiva porque ha sido creada por un autor reconocido como creador artístico. La mera fotografía es aquélla que no resulta original en ninguno de los dos aspectos anteriores.
Los dos tipos de protección legal tienen casi los mismos derechos que se explican más adelante en el presente artículo. La diferencia práctica se encuentra en la duración de la protección. La duración de los derechos de explotación de la fotografía original es de 70 años después de la muerte de su autor, computándose a partir del día 1 de enero del año siguiente de la muerte; mientras que la duración de los derechos de explotación de la mera fotografía es de 25 años, computándose a partir del día 1 de enero del año siguiente de la fecha de realización de la fotografía.
Otra diferencia entre la protección legal de la fotografía original y la mera fotografía es que ésta última no tiene el derecho de explotación de transformación que se explica más adelante.

Derechos morales:

La protección legal de la fotografía, conforme la mencionada Ley de Propiedad Intelectual, es la misma que  tendría cualquier otro tipo de obra, eso sí, con sus especificidades prácticas. Esta protección legal divide entre los derechos morales de autor y los derechos de explotación, ambos tipos de derechos pertenecen al autor por el solo mero hecho de la creación.
Entre los derechos morales nos encontramos con el derecho de paternidad de la obra, cuya duración en el tiempo es eterna, consistente en el reconocimiento del autor como padre de la fotografía; y, el derecho moral a la integridad a la obra, también de duración eterna en el tiempo, consistente en que nadie puede deformar la fotografía o estropearla. Básicamente, estos son los dos derechos morales más destacados que reconoce la Ley de Propiedad Intelectual, entre otros. Los derechos morales son irrenunciables a inalienables, es decir, el autor no puede renunciar a ellos, ni comercializarlos; distinto es que los derechos morales de paternidad e integridad de la obra puedan heredarse.

Derechos de explotación:

Los derechos de explotación, también denominados económicos, son aquellos derechos que el autor puede ceder a terceros, es decir, son derechos que se pueden ceder en el mercado e Internet. Entre los derechos de explotación, están los derechos de reproducción, comunicación pública, distribución y transformación.
El derecho de reproducción consiste en la reproducción de la fotografía por cualquier medio o forma que permita su comunicación u obtención de copias. Por ejemplo, incluir una fotografía en un libro o reproducirla en Internet.
El derecho de comunicación pública es todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de las personas. Por ejemplo, la exhibición de una fotografía en una exposición fotográfica. El derecho de comunicación pública prevé, expresamente por la Ley de Propiedad Intelectual, la puesta a disposición del público de la obra de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ella desde el lugar y momento que elija; esto es Internet.
El derecho de distribución es la puesta a disposición del público de original o de las copias de la fotografía, en cualquier soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma. Por ejemplo, la inclusión de una fotografía en un libro.
El derecho de transformación es la modificación de la fotografía de la cual se derive otra obra diferente. Por ejemplo, modificar digitalmente una fotografía y obtener otra distinta.
Estos derechos de explotación son independientes, compatibles y acumulables, es decir, para incluir una fotografía en un libro se requieren los derechos de reproducción y distribución. En el caso de Internet, el derecho de reproducción y comunicación pública y, en su caso, el derecho de distribución.
Derechos de terceros dentro del contenido de la fotografía, especial énfasis al derecho fundamental de imagen y al derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal:
Una fotografía puede incluir la imagen de una persona, por tanto, están implicados los derechos de la persona fotografiada. Los dos derechos que tiene una persona para disponer de su imagen son el derecho fundamental a la imagen y el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.
El derecho fundamental a la imagen, reconocido por la Constitución Española y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es el derecho que tiene una persona de decidir sobre el uso de su imagen. Por tanto, y conforme la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, para que un fotógrafo puede fotografiar a una persona requiere del consentimiento expreso de la persona fotografiada.
El derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, reconocido legislativamente y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es el derecho que tiene cualquier persona para decidir el uso de sus datos de carácter personal, entendiendo por dato personal cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. En este sentido, la imagen es un dato de carácter personal y el fotógrafo que fotografía a una persona, si es autónomo o trabaja por cuenta ajena, conforme el Derecho, necesita el consentimiento inequívoco de la persona fotografiada y el fotógrafo debe cumplir con la normativa de protección de datos de carácter personal, en concreto, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD.
Así pues, el fotógrafo ha de obtener el consentimiento expreso e inequívoco de una persona para fotografiarla y hacer uso de su imagen y dato de carácter personal dentro del contenido de la fotografía. La persona fotografiada tiene que saber el uso que hará el fotógrafo de la fotografía.

Internet:

Tal y como se ha explicado anteriormente, la exhibición de una fotografía en Internet requiere de los derechos de explotación de reproducción y comunicación pública de la fotografía. Por tanto, los términos y condiciones legales de una página web que permite subir, exhibir una fotografía o bien compartirla con terceros, como por ejemplo una red social (Facebook, Tuenti, Twitter, Pinterest, Instagram, Tumblr, entre otras), solicita a la persona que sube la fotografía los derechos sobre dicha fotografía.
En la actualidad, y habitualmente, la página web requiere al usuario una licencia no exclusiva, libre de royalties, mundial y perpetua, para la finalidad de la propia página web y/o red social. En este sentido, es recomendable leer los términos y condiciones legales de la página web y/o red social para averiguar el uso que hará de la fotografía.
También debe señalarse que, para subir, exhibir o compartir una fotografía que contiene la imagen de una persona, se requiere del consentimiento expreso e inequívoco de la persona fotografiada.

Concursos de fotografía:

Los promotores de los concursos de fotografía son libres de establecer las bases legales que consideren convenientes y los concursantes son libres de participar. Por ello, antes de presentar una fotografía a un concurso de fotografía es conveniente leer las bases legales del concurso.
Un concurso de fotografía puede exigir en sus bases legales como requisito que la fotografía presentada sea inédita, es decir, que no se haya divulgado previamente. Si la fotografía ha sido exhibida en Internet, por ejemplo en una red social, o de cualquier otra forma, ya no es inédita. Por tanto, en este supuesto, si se presenta a un concurso una fotografía previamente exhibida en Internet o de cualquier otra forma, se estaría incumpliendo tal requisito de las bases legales del concurso de fotografía.
Las bases legales de un concurso de fotografía requieren de la cesión de los derechos de explotación de la fotografía para la finalidad del concurso. La Ley de Propiedad Intelectual establece que la cesión de derechos de explotación ha de realizarse por escrito y resulta necesario especificar qué derechos se ceden y las modalidades de explotación de la cesión; en caso contrario, se entienden cedidos por dicha Ley las modalidades de explotación necesarias para dar cumplimiento a la finalidad de la cesión.
La cesión de los derechos de explotación también debe incluir la duración de la cesión y el territorio de la misma. Si no se especifica el tiempo, se entienden cedidos por la Ley de Propiedad Intelectual los derechos de explotación durante un período de cinco años. Si no se especifica el territorio, se entienden cedidos por dicha Ley los derechos de explotación para el territorio en el que se efectúa la cesión.
Así pues, las bases legales de un concurso de fotografía deben especificar los derechos de explotación cedidos, las modalidades de explotación, el tiempo y el territorio de la cesión. En caso contrario, se aplican las presunciones establecidas por la Ley de Propiedad Intelectual.
De conformidad con los derechos de explotación explicados anteriormente, si la finalidad del concurso de fotografía es la exhibición de las fotografías seleccionadas en una exposición pública, los derechos requeridos son los derechos de reproducción y comunicación pública. En este sentido, el derecho de transformación no resulta oportuno si la fotografía no se modifica en una nueva.
El derecho de distribución, tal y como se ha explicado anteriormente, consiste en la puesta a disposición del público del original o de las copias de la fotografía, en cualquier soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o cualquier otra forma. Por tanto, si la fotografía o sus copias no se pondrán a disposición del público incorporadas en un soporte tangible y no se pretende venderlas, ni alquilarlas, ni prestarlas, este derecho no es oportuno cederlo en un concurso de fotografía.
Si la finalidad del concurso de fotografía es exhibir la fotografía en Internet, los derechos de explotación requeridos son los derechos de reproducción y comunicación pública.
Otro posible requisito legal de las bases legales de un concurso de fotografía puede ser la exigencia de la cesión de los derechos de explotación de la fotografía a favor del promotor del concurso en exclusiva. Es decir, el concursante debe disponer de la totalidad de los derechos de explotación en exclusiva y no debe haber cedido ningún derecho a un tercero. Si la fotografía se ha exhibido en Internet, probablemente ha habido una cesión no exclusiva de los derechos de explotación de la fotografía a favor de la página web y/o red social en el sentido indicado con anterioridad. En consecuencia, el fotógrafo ya no dispone de la totalidad de los derechos de explotación de la fotografía y esto sería un incumplimiento de tal requisito de las bases legales del concurso de fotografía.
La cesión en exclusiva, por aplicación de la Ley de Propiedad Intelectual, implica a la práctica que el fotógrafo, que ha cedido en exclusiva sus derechos de explotación de la fotografía, no puede explotar su fotografía por su propia cuenta. Por tanto, si un concurso de fotografía exige en sus bases legales la cesión en exclusiva de todos los derechos de explotación de la fotografía, el fotógrafo no podrá  explotar por su cuenta la fotografía.
En consecuencia, atendiendo las implicaciones y consecuencias legales, resulta recomendable la lectura de las bases legales de un concurso de fotografía antes de presentar una fotografía a un concurso.
Por  último, indicar que, para presentar una fotografía que contenga la imagen de una persona a un concurso de fotografía, la persona fotografiada deberá haber otorgado su consentimiento expreso e inequívoco para tal finalidad al fotógrafo. Las bases legales del concurso de fotografía deben incluir tal cuestión. Si el concurso de fotografía exhibiera públicamente la fotografía que contiene el dato personal de la imagen de una persona, ya sea en Internet o en una exposición pública, el promotor del concurso estaría comunicando el dato personal de la imagen de la persona fotografiada. Por tanto, y conforme la LOPD y su Reglamento de desarrollo, es obligatorio el consentimiento previo de la persona fotografiada; en caso contrario, podría constituir una infracción grave de la LOPD con posible sanción de multa de 40.001 a 300.000 euros por parte de la Agencia Española de Protección de Datos.


David Ros Aguilera
Abogado en Wegal

26.04.2013
Enlaces a la publicación en el BOE de las leyes mencionadas:

Ley Orgánica 1-1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen
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Ley Orgánica 15-1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal – LOPD

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Real Decreto 281-2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual
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Real Decreto 1720-2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD
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Real Decreto Legislativo 1-1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual
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José María Mellado, fotógrafo, docente y artista.

La búsqueda apasionada de la belleza en lo aparentemente vulgar, anodino o decadente es una de las claves que conforma su discurso. En su afán por conseguir transmitir al espectador las sensaciones vividas en el momento de la toma con la mayor complejidad y fidelidad posibles, Mellado ha investigado en profundidad durante los últimos años las técnicas digitales de captura, tratamiento y salida. Alfonso Domínguez Lavín – Xataka Foto

«Intervenir la fotografía no es malo, es parte del proceso creativo»


La búsqueda del instante – 1ª parte.


La búsqueda del instante – 2ª parte.